2023年3月27日至31日，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（貿(mào)法會(huì)）第三工作組第45次會(huì)議在紐約舉行，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（貿(mào)仲）受邀作為觀察員，委派中國國際投資仲裁常設(shè)論壇執(zhí)行秘書長、西安交通大學(xué)法學(xué)院教授張生及貿(mào)仲歐洲仲裁中心秘書長助理崔揚(yáng)在線參會(huì)。
在此次會(huì)議上，與會(huì)代表先討論了《關(guān)于調(diào)解的條文草案》、《投資爭端調(diào)解準(zhǔn)則草案》和《投資預(yù)防和緩解立法指南草案》，隨后審閱了關(guān)于預(yù)先駁回和初步裁定的事項(xiàng)，最后繼續(xù)討論了《仲裁員行為守則草案》和《法官行為守則草案》。
一、關(guān)于調(diào)解的條文草案
（一）進(jìn)展回顧
近年來，隨著國際投資仲裁面臨越來越多的質(zhì)疑，調(diào)解作為一種爭端解決方式獲得重視。在 2020 年 10 月舉行的貿(mào)法會(huì)第三工作組第39次會(huì)議上，參與討論的成員方普遍希望貿(mào)法會(huì)就包括調(diào)解在內(nèi)的替代性爭端解決方法進(jìn)一步開展工作，以確保更有效地利用此類方法解決國際投資爭端。第三工作組同時(shí)也請(qǐng)秘書處與國際投資爭端解決中心秘書處合作，開展涉及以下幾方面的工作：關(guān)于國際投資爭端解決方面的調(diào)解規(guī)則；可在投資協(xié)定中或在可能擬訂的投資爭端解決制度改革多邊文書中使用的關(guān)于調(diào)解的示范條文；以及關(guān)于有效利用調(diào)解的準(zhǔn)則。
第三工作組在 2022 年 9 月第43次會(huì)議上重申支持促進(jìn)調(diào)解，并將調(diào)解看作是維護(hù)外國投資者和東道國之間良好關(guān)系的一種手段。此外，第三工作組還意識(shí)到，目前針對(duì)投資調(diào)解，已經(jīng)存在《貿(mào)法會(huì)調(diào)解規(guī)則》（2021 年）、《國際投資爭端解決中心調(diào)解規(guī)則》（2022年）和《國際律師協(xié)會(huì)投資人與國家間調(diào)解規(guī)則》（2012 年），制定一套新的詳細(xì)調(diào)解規(guī)則是多余的。第三工作組在2022年9月的第43次會(huì)議上對(duì)關(guān)于調(diào)解的示范條文草案進(jìn)行了一讀。一讀的條文草案包括了調(diào)解的可用性和有利程度、與仲裁和其他爭端解決程序的關(guān)系、請(qǐng)求啟動(dòng)調(diào)解、適用的調(diào)解規(guī)則、不妨礙條款、透明度以及和解協(xié)議共7個(gè)條款。第三工作組還特別指出條文草案是為納入投資協(xié)定或投資爭端解決制度改革多邊文書而編寫的，因此，如將其納入調(diào)解規(guī)則或國內(nèi)法律，就需要加以調(diào)整。
（二）會(huì)議審議情況
相比較一讀的文本草案，此次審議的草案包含了6個(gè)條款，分別涉及調(diào)解的可用性、需要在邀請(qǐng)函或請(qǐng)求書中提供的信息、與仲裁和其他爭端解決程序的關(guān)系、保密、不妨礙條款以及和解協(xié)議。針對(duì)第1條“調(diào)解的可用性”，第三工作組還準(zhǔn)備了兩種備選案文。
工作組認(rèn)為，鑒于調(diào)解在解決投資爭端方面仍未得到充分利用，有必要規(guī)定在不產(chǎn)生義務(wù)的情況下強(qiáng)烈敦促進(jìn)行調(diào)解。會(huì)議回顧了調(diào)解的益處，包括可以節(jié)省解決爭端的費(fèi)用和時(shí)間，維護(hù)當(dāng)事人之間的關(guān)系，從而留住投資或有可能促進(jìn)更多投資。
在討論中，考慮到意見分歧以及不同的爭端可能需要以不同的方式在透明度和保密之間取得平衡，第三工作組商定刪除條文草案第4條關(guān)于保密的規(guī)定，并努力在準(zhǔn)則草案中反映在選擇進(jìn)行調(diào)解的規(guī)則時(shí)取得適當(dāng)平衡的重要性。
針對(duì)其他5個(gè)條款的標(biāo)題和內(nèi)容，工作組商定條文草案采用大致如下行文：
第1條（調(diào)解的可用性和啟動(dòng)）
1. “調(diào)解”不論使用何種稱謂或者進(jìn)行過程以何為依據(jù)，指由一名或者幾名第三人（“調(diào)解員”）協(xié)助，在其無權(quán)對(duì)爭端當(dāng)事人強(qiáng)加解決辦法的情況下，當(dāng)事人設(shè)法友好解決其爭端的過程。
2. 各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)考慮使用調(diào)解友好解決國際投資爭端。
3. 各方當(dāng)事人可隨時(shí)，包括在任何其他國際投資爭端解決程序啟動(dòng)之后，協(xié)議進(jìn)行調(diào)解。
4. 一方當(dāng)事人可以根據(jù)第2條草案的規(guī)定書面邀請(qǐng)另一方當(dāng)事人參與調(diào)解（“邀請(qǐng)”）。
5. 另一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡一切合理努力在收到邀請(qǐng)函后30天內(nèi)以書面形式接受或拒絕邀請(qǐng)。邀請(qǐng)方當(dāng)事人在邀請(qǐng)函被收到60天內(nèi)未收到接受函的，該方當(dāng)事人可選擇將此作為拒絕調(diào)解邀請(qǐng)?zhí)幚怼?/p>
6. 調(diào)解自另一方當(dāng)事人接受調(diào)解邀請(qǐng)之日起視為已經(jīng)啟動(dòng)。
7. 各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)約定依照本《條文》和下列規(guī)則進(jìn)行調(diào)解：
(a) 《貿(mào)法會(huì)調(diào)解規(guī)則》；
(b) 《國際投資爭端解決中心調(diào)解規(guī)則》；
(c) 《國際律師協(xié)會(huì)投資人與國家間調(diào)解規(guī)則》；或者
(d) 任何其他規(guī)則。
8. 除非各方當(dāng)事人根據(jù)第7款另有約定：
(a) 各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在調(diào)解啟動(dòng)后30天內(nèi)指定一名調(diào)解員。在該期限內(nèi)未指定調(diào)解員的，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)議由一個(gè)機(jī)構(gòu)或個(gè)人來協(xié)助指定調(diào)解員；
(b) 調(diào)解員應(yīng)當(dāng)在被指定后15天內(nèi)與各方當(dāng)事人舉行一次會(huì)議，各方當(dāng)事人必須出席該會(huì)議。
9. 各方當(dāng)事人可隨時(shí)協(xié)議排除或變更本《條文》的任何內(nèi)容。
10. 本條文的任何內(nèi)容，凡與當(dāng)事人不得減損的調(diào)解所適用法律的某項(xiàng)規(guī)定相抵觸的，包括與任何適用的文書或法院令相抵觸的，應(yīng)以該項(xiàng)法律規(guī)定為準(zhǔn)。”
第2條（要求在邀請(qǐng)函中提供的信息）
第1條第4款提及的參與調(diào)解邀請(qǐng)函應(yīng)當(dāng)至少包含以下信息：
(a) 邀請(qǐng)方當(dāng)事人及其法律代表的名稱和詳細(xì)聯(lián)系方式，邀請(qǐng)函由法人發(fā)出的，其成立地點(diǎn)；
(b) 導(dǎo)致發(fā)出邀請(qǐng)函的事項(xiàng)所涉及的政府機(jī)構(gòu)和實(shí)體；
(c) 關(guān)于爭端的依據(jù)的說明，該說明足以確定導(dǎo)致發(fā)出邀請(qǐng)函的事項(xiàng)；
(d) 對(duì)先前為解決爭端而采取的任何步驟的說明，包括關(guān)于未決索賠的信息。”
第3條（與仲裁和其他爭端解決程序的關(guān)系）
1. 調(diào)解啟動(dòng)之后，一方當(dāng)事人不得啟動(dòng)或繼續(xù)任何其他程序來解決爭端，直到調(diào)解終止。
2. 如果在調(diào)解啟動(dòng)時(shí)，另一項(xiàng)解決爭端的程序正在進(jìn)行中，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)適用于該程序的規(guī)則請(qǐng)求中止該程序。
第5條（在其他程序中使用信息）
一方當(dāng)事人不得在其他程序中依賴另一方當(dāng)事人或調(diào)解員在調(diào)解期間所采取的任何立場(chǎng)、所作出的承認(rèn)或和解提議或所表達(dá)的意見。
第6條（和解協(xié)議）
各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)考慮調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議是否符合 2018年12月20日通過的《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（《新加坡調(diào)解公約》）所規(guī)定的要求。
（三）前進(jìn)方向
工作組請(qǐng)秘書處根據(jù)工作組的決定和審議情況修訂關(guān)于調(diào)解的條文草案，并將其提交委員會(huì)2023年第56屆會(huì)議審議。會(huì)議還商定，應(yīng)建議各國在其投資協(xié)定中使用這些條文草案，并在稍后階段審議是否可能將這些條文列入工作組正在擬訂的國際投資爭端解決制度改革多邊文書中。
二、關(guān)于投資爭端調(diào)解準(zhǔn)則草案
（一）進(jìn)展回顧
《關(guān)于投資爭端調(diào)解準(zhǔn)則草案》（準(zhǔn)則草案）最早是在2020年10月進(jìn)行的第三工作組第39次會(huì)議上提及，當(dāng)時(shí)與會(huì)者建議針對(duì)調(diào)解等替代性爭端解決方案制定準(zhǔn)則，以鼓勵(lì)投資仲裁庭和爭端各方積極探討這類方法。當(dāng)時(shí)的討論也提到了同時(shí)需要考慮替代性爭端解決方式可能會(huì)導(dǎo)致東道國監(jiān)管上的“寒蟬效應(yīng)”、透明度降低（閉門解決索賠）以及和解與其他領(lǐng)域國內(nèi)和國際法律政策不一致等問題，因此有必要在通過替代性爭端解決方法達(dá)成和解與上述問題之間找到適當(dāng)?shù)钠胶?。?duì)此，有與會(huì)者指出設(shè)計(jì)的促進(jìn)替代性爭端解決方法的機(jī)制應(yīng)確保其與可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)反映的良好治理規(guī)范保持一致。
第三工作組在2022年9月的第43次會(huì)議上對(duì)準(zhǔn)則草案進(jìn)行了一讀，準(zhǔn)則草案旨在促進(jìn)使用調(diào)解解決投資爭端，側(cè)重于各國在使用調(diào)解方面的必要條件和限制因素。本次會(huì)議繼續(xù)審議準(zhǔn)則草案。
（二）會(huì)議審議情況
針對(duì)準(zhǔn)則草案，秘書處在2023年1月17日提前向與會(huì)方公開的材料中列明其主要涵蓋宗旨、調(diào)解在解決投資爭端方面的可用性、調(diào)解在解決投資爭端方面的適宜性、同意調(diào)解、調(diào)解的時(shí)間選擇和持續(xù)時(shí)間、調(diào)解規(guī)則、機(jī)構(gòu)的作用、調(diào)解員的作用、資格和指定、當(dāng)事人和其他參與者在調(diào)解中的作用、投資爭端調(diào)解的進(jìn)行、對(duì)待所交換的信息、和解協(xié)議以及促進(jìn)調(diào)解的使用等方面。
在此次會(huì)議中，與會(huì)方對(duì)準(zhǔn)則草案的討論修訂主要集中在以下三個(gè)方面：
第一，調(diào)整草案中的有關(guān)表述。比如在通篇準(zhǔn)則草案中提及“國際”投資爭端，并指出準(zhǔn)則草案旨在協(xié)助調(diào)解的“各方當(dāng)事人”，而不僅僅是給“國家”或“政府官員”提供協(xié)助。
第二，增加新的內(nèi)容。比如針對(duì)“調(diào)解員的作用、資格和指定”，增加有關(guān)調(diào)解員的辭職和替換的規(guī)定，指出“有時(shí)，調(diào)解員可能希望或需要退出調(diào)解，此時(shí)調(diào)解員將盡快通知各方當(dāng)事人。此外，如果各方當(dāng)事人共同提出要求，或者如果調(diào)解員無法履行所要求的職責(zé)，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)退出該程序。調(diào)解員辭職后，各方當(dāng)事人通常將使用與最初指定調(diào)解員相同的程序替換調(diào)解員。”
第三，替換相關(guān)內(nèi)容。這一點(diǎn)在關(guān)于“對(duì)待所交換的信息：‘不妨礙’原則、保密和披露義務(wù)”方面體現(xiàn)最為突出。足可見與會(huì)方對(duì)于與調(diào)解有關(guān)的保密事項(xiàng)的關(guān)注。工作組商定不在標(biāo)題中使用“不妨礙”一詞。工作組商定用以下案文代替第35至39段，同時(shí)保留相關(guān)腳注：
“各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)考慮，對(duì)調(diào)解程序以及在此過程中分享的文件予以保密是否進(jìn)行開放和坦誠的討論所必需。保密義務(wù)通常在調(diào)解啟動(dòng)時(shí)開始，適用于參與調(diào)解的所有人。各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖ＷC，他們可以分享機(jī)密信息和進(jìn)行實(shí)質(zhì)性討論，而不必?fù)?dān)心任何負(fù)面后果。因此，保密可能是調(diào)解的一個(gè)重要吸引力和優(yōu)勢(shì)。
另一方面，各方當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)從公共利益以及可能花費(fèi)公共資金的角度考慮透明度是否相關(guān)。一般而言，為了鼓勵(lì)公眾接受并提高投資爭端調(diào)解的合法性，應(yīng)當(dāng)在保密和透明度之間取得平衡。
希望專門處理投資爭端調(diào)解中的保密和透明度問題的各方當(dāng)事人可以就這些方面達(dá)成一致。在選擇調(diào)解規(guī)則時(shí)，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)考慮其中的規(guī)定是否適合投資爭端，并平衡兼顧保密和透明度。各方當(dāng)事人不妨考慮以下方面：1.進(jìn)行調(diào)解的事實(shí)是否應(yīng)予保密；2.與調(diào)解有關(guān)或在調(diào)解期間取得的信息是否應(yīng)予保密；3.商定的和解辦法是否以及在多大程度上應(yīng)予保密；4.專家和其他各方應(yīng)在多大程度上獲得機(jī)密信息；5.采用的媒介或公開披露協(xié)議，以便在調(diào)解期間向公眾和（或）相關(guān)選民提供最新情況；6.在調(diào)解不成功情況下披露的程度。
適用于投資爭端調(diào)解的條文或規(guī)則可能對(duì)當(dāng)事人商定的保密程度作出限制，包括通過確認(rèn)性披露要求（例如國內(nèi)立法或國際協(xié)定或國內(nèi)法院可能要求披露）。在適用于基礎(chǔ)交易或爭端的國內(nèi)法律框架（如管轄公私伙伴關(guān)系的國內(nèi)立法、公共財(cái)政管理?xiàng)l例、預(yù)算透明度立法或信息自由立法）和（或）適用于調(diào)解參與者的國內(nèi)法律框架中，可以找到更多的例子。還存在這樣的情況，即旨在維護(hù)公共利益的關(guān)于信息披露的國內(nèi)立法要求公布任何約定的接觸和（或）持續(xù)披露落實(shí)情況，以及任何經(jīng)重新談判達(dá)成的條款。”
（三）前進(jìn)方向
工作組請(qǐng)秘書處根據(jù)工作組的決定和審議情況修訂準(zhǔn)則草案，并將其提交2023年第56屆委員會(huì)屆會(huì)審議。關(guān)于擬提交案文的標(biāo)題，工作組商定應(yīng)當(dāng)使用《貿(mào)法會(huì)投資爭端調(diào)解準(zhǔn)則》。會(huì)議還商定，應(yīng)當(dāng)建議投資爭端的當(dāng)事人、調(diào)解員、機(jī)構(gòu)使用準(zhǔn)則草案，以促進(jìn)使用調(diào)解解決投資爭端。
三、關(guān)于投資爭端預(yù)防和緩解投資爭端立法指南草案
（一）進(jìn)展回顧
《投資爭端預(yù)防和緩解立法指南草案》（立法指南草案）最早是在工作組的第39次會(huì)議上提及。經(jīng)過討論，工作組請(qǐng)秘書處與感興趣的代表團(tuán)和組織合作，收集和匯編關(guān)于最佳做法的相關(guān)和現(xiàn)有信息。會(huì)議要求秘書處研究各國如何以更一致的方式適用這些最佳做法，并要求其向工作組提出關(guān)于實(shí)施這些最佳做法的可能方式的建議，例如制定指導(dǎo)意見或示范文本。工作組請(qǐng)秘書處考慮如何使這些最佳做法在各國得到更一致的應(yīng)用。還請(qǐng)秘書處考慮如何將咨詢中心與投資爭端預(yù)防和緩解相聯(lián)系。
（二）會(huì)議審議情況
針對(duì)立法指南草案，秘書處提前公布的文本中涵蓋了目的和范圍、定義、與投資人有效溝通、政府內(nèi)部協(xié)調(diào)、牽頭機(jī)構(gòu)和相關(guān)政府機(jī)構(gòu)、牽頭機(jī)構(gòu)的任務(wù)和權(quán)限、牽頭機(jī)構(gòu)的運(yùn)作結(jié)構(gòu)、確保對(duì)投資文書采取協(xié)調(diào)一致的辦法、確保執(zhí)行的一致性、投資人不滿處理機(jī)制、緩解爭端、有效管理爭端、財(cái)政資源和程序費(fèi)用、免除政府官員的職責(zé)、保密、采用技術(shù)和跟蹤工具、讓投資人參與政策討論、公共政策空間、能力建設(shè)和政府間協(xié)調(diào)等內(nèi)容。
在第45次會(huì)議期間，工作組初步討論了立法指南草案，并重申了預(yù)防爭端和調(diào)解的重要性。會(huì)議強(qiáng)調(diào)，提高國家和外國投資者防止?fàn)幎松?jí)的能力是國際投資爭端解決制度改革的一個(gè)關(guān)鍵要素。
第45次會(huì)議注意到立法指南草案是根據(jù)各國最佳做法匯編以及政府間組織和非政府組織建議的做法編寫的，與會(huì)者普遍支持繼續(xù)匯編最佳做法，認(rèn)為這將對(duì)各國提供幫助并可能構(gòu)成今后工作的基礎(chǔ)。
然而第45次會(huì)議認(rèn)為，立法指南草案可能并非處理與爭端預(yù)防和緩解有關(guān)的問題的最適當(dāng)形式。不是立法指南草案涉及的所有問題都會(huì)通過國內(nèi)立法予以處理，有一些問題涉及的主要是政策問題。此外，考慮到政府結(jié)構(gòu)、立法風(fēng)格和預(yù)防爭端辦法各不相同，規(guī)范性建議并不合適，因?yàn)檫@些建議表明會(huì)存在有一種統(tǒng)一的辦法，而且可能被理解為對(duì)各國規(guī)定建立法律框架的義務(wù)。會(huì)議重申應(yīng)當(dāng)避免“一刀切”的做法，建議對(duì)該案文加以修訂將其作為一份指導(dǎo)文件，就可能的做法向各國提供有益的建議，并確保各國在選擇這些做法時(shí)具有靈活性。
有與會(huì)者認(rèn)為，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)外國投資者在爭端預(yù)防和緩解方面的作用。另一種意見是，要擬訂的案文應(yīng)限于東道國與外國投資者之間產(chǎn)生的爭端，不應(yīng)影響各國進(jìn)行監(jiān)管和追求合法公共政策目標(biāo)的權(quán)利。有意見認(rèn)為，工作組正在研究的咨詢中心可在爭端預(yù)防和緩解方面發(fā)揮作用，可在某些方面向各國提供幫助或作為交流最佳做法的論壇。有與會(huì)者表示支持合并審議這兩個(gè)專題，同時(shí)將其作為不同的改革要素。
還有與會(huì)者指出，爭端預(yù)防和緩解工作應(yīng)當(dāng)考慮到其他組織開展的工作，并考慮如何進(jìn)一步協(xié)調(diào)，以避免重疊。有與會(huì)者告誡說，工作范圍應(yīng)限于爭端預(yù)防和緩解，而不應(yīng)擴(kuò)及處理投資促進(jìn)或便利化問題。
（三）前進(jìn)方向
經(jīng)過討論，工作組請(qǐng)秘書處根據(jù)審議情況修訂立法指南草案，將其作為一份關(guān)于爭端預(yù)防和緩解手段的非規(guī)范性指導(dǎo)文件，包括最佳做法實(shí)例，其目的主要是向各國提供幫助。工作組還請(qǐng)秘書處繼續(xù)匯編關(guān)于最佳做法的資料。
四、關(guān)于預(yù)先駁回和初步裁定
會(huì)議注意到第二工作組在2023年2月第77次會(huì)議上最后審定了一份擬列入《貿(mào)法會(huì)關(guān)于安排仲裁程序的說明》的關(guān)于預(yù)先駁回和初步裁定的說明（“《說明》”）。鑒于第三工作組正在國際投資爭端解決制度改革的范圍內(nèi)編擬關(guān)于預(yù)先駁回的程序規(guī)則，工作組對(duì)《說明》進(jìn)行了簡要審查。與會(huì)者普遍認(rèn)為，《說明》作為一份描述性案文，就仲裁庭的裁量權(quán)提供了有益的指導(dǎo)，無論仲裁規(guī)則對(duì)此是否有規(guī)定。會(huì)議也強(qiáng)調(diào)了《說明》的非約束性和通用性。雖然第三工作組關(guān)于預(yù)先駁回和初步裁定的工作需要適用于投資爭端，但會(huì)議確認(rèn)《說明》不會(huì)對(duì)此產(chǎn)生任何影響或排除此工作。會(huì)議對(duì)第二工作組編寫的《說明》表示滿意，并向第二工作組表示感謝。
五、關(guān)于《行為守則》及其隨附評(píng)注
（一）進(jìn)展回顧
工作組在2023年1月的第44次會(huì)議上，對(duì)仲裁員行為守則（《仲裁員守則》）和法官行為守則（《法官守則》，兩者合稱《守則》）進(jìn)行了三讀。在會(huì)議結(jié)束時(shí)，工作組請(qǐng)秘書處根據(jù)審議情況編寫《守則》修訂草案，以便向委員會(huì)提交《守則》和隨附評(píng)注。
（二）會(huì)議審議情況
在本次會(huì)議上，工作組審議了秘書處在執(zhí)行工作組第44次會(huì)議所作決定時(shí)確定的對(duì)《守則》的擬議修改。會(huì)議還商定《法官守則》的全稱應(yīng)為《國際投資爭端解決法官行為守則》。
針對(duì)《仲裁員守則》，本次會(huì)議的討論主要集中于以下幾個(gè)方面：
第一，進(jìn)一步澄清關(guān)鍵用語的含義。比如針對(duì)第1條和第2條中的“同意文書”，與會(huì)者認(rèn)為該用語所涵蓋的“投資合同”應(yīng)僅限于東道國與外國投資者訂立的合同，“同意文書”的定義不應(yīng)提及“國際投資爭端”，以避免循環(huán)定義。因此，會(huì)議商定“同意文書”的定義如下：
“據(jù)以同意仲裁的：
1.就保護(hù)投資或投資人作出規(guī)定的協(xié)定；
2.關(guān)于外國投資的立法；或者
3.外國投資人與國家或區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織或國家的任何組成部分或國家或區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織的任何機(jī)構(gòu)之間的投資合同。”
第二，進(jìn)一步明確仲裁員的披露內(nèi)容和范圍。與會(huì)者就以下問題發(fā)表了不同意見，即是否應(yīng)根據(jù)第2款(b)項(xiàng)要求候選人或仲裁員披露在涉及爭端一方認(rèn)定相關(guān)的或在國際投資爭端程序的結(jié)果中享有直接或間接利益的任何個(gè)人或?qū)嶓w包括第三方供資人的任何其他程序中享有任何經(jīng)濟(jì)或個(gè)人利益。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要求進(jìn)行此種披露是一項(xiàng)繁瑣的工作，而且無論如何都需要根據(jù)第2款(a)項(xiàng)披露與“爭端一方認(rèn)定相關(guān)的或在國際投資爭端程序的結(jié)果中享有直接或間接利益的任何個(gè)人或?qū)嶓w，包括第三方供資人”之間的關(guān)系。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)個(gè)人或財(cái)務(wù)利益的披露應(yīng)當(dāng)盡可能廣泛，只要為了解此類信息作出了一切合理努力，披露不一定是一項(xiàng)負(fù)擔(dān)。為了顧及這兩種意見，會(huì)議商定評(píng)注應(yīng)當(dāng)澄清候選人或仲裁員與在結(jié)果中享有直接或間接利益的個(gè)人或?qū)嶓w（如第三方出資人之間的任何財(cái)務(wù)或個(gè)人利益）都需要披露，第2款(b)項(xiàng)將修訂如下：
“(b) 在以下方面享有的任何經(jīng)濟(jì)或個(gè)人利益：
1.在國際投資爭端程序的結(jié)果中；
2.在涉及相同措施的任何其他程序中；
3.在涉及爭端一方或爭端一方認(rèn)定相關(guān)的某個(gè)個(gè)人或?qū)嶓w的任何其他程序中；”
第三，關(guān)于《仲裁員守則》對(duì)多重角色的限制。有與會(huì)者回顧，在對(duì)多重角色的限制問題上曾存在意見分歧，工作組在上次會(huì)議上曾商定尋求達(dá)成妥協(xié)。與會(huì)者認(rèn)識(shí)到，這些條款旨在解決一些不同的關(guān)切，包括程序和投資人與國家間爭端解決制度的完整性、仲裁員的獨(dú)立性和公正性以及避免偏見印象的必要性。需要考慮到其他合法利益，如當(dāng)事人對(duì)仲裁員、法律代表和專家證人的選擇以及確保這類人才庫的多樣性。另據(jù)指出，應(yīng)當(dāng)考慮任何冷靜期的實(shí)際可執(zhí)行性。
與會(huì)者重申了各種不同意見，并承認(rèn)不一定所有人都有相同程度的關(guān)切，這對(duì)達(dá)成共識(shí)構(gòu)成了挑戰(zhàn)。一方面，會(huì)議普遍強(qiáng)調(diào)需要表明對(duì)擔(dān)任雙重身份做法的關(guān)切的重要性，并提高本工作組就投資人與國家間爭端解決制度開展工作的可信度。另一方面，有與會(huì)者強(qiáng)調(diào)，這一領(lǐng)域的任何新條例都不應(yīng)當(dāng)損害當(dāng)事人在選擇自己的法律代表或?qū)＜易C人方面的自主權(quán)。
與會(huì)者表示對(duì)于就相關(guān)問題達(dá)成共識(shí)持靈活態(tài)度。有與會(huì)者指出，對(duì)多重角色的限制不應(yīng)僅僅是為了確認(rèn)現(xiàn)狀，而應(yīng)是為了回應(yīng)日益高漲的改革呼聲。在這方面，據(jù)指出，擬訂《守則》本身就是響應(yīng)這種呼聲的一種努力，《守則》提出并規(guī)定了仲裁員的一些新義務(wù)。與會(huì)者還強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)盡快完成關(guān)于《守則》的工作，以便工作組繼續(xù)就投資人與國家間爭端解決制度改革的其他內(nèi)容，包括就結(jié)構(gòu)改革開展工作。
經(jīng)過討論，工作組商定第3條第2款(c)項(xiàng)、第4條和第11條第2款(e)項(xiàng)的內(nèi)容如下：
“第3條―獨(dú)立性和公正性
2. 第1款包括以下義務(wù)，即不得：
(c)受過去、目前或預(yù)期的任何財(cái)務(wù)、商業(yè)、專業(yè)或個(gè)人關(guān)系的影響；……
第4條―對(duì)多重角色的限制
1. 除非爭端各方另有約定，仲裁員不應(yīng)當(dāng)同時(shí)在存在以下情況的任何其他程序中擔(dān)任法律代表或?qū)＜易C人：
(a) 涉及相同措施；
(b) 涉及相同或相關(guān)當(dāng)事方；或者
(c) 涉及相同同意文書的相同規(guī)定。
2. 前仲裁員在3年內(nèi)不得在涉及相同措施的任何其他國際投資爭端或相關(guān)程序中擔(dān)任法律代表或?qū)＜易C人，除非爭端各方另有約定。
3. 前仲裁員在3年內(nèi)不得在涉及相同或相關(guān)當(dāng)事方的任何其他國際投資爭端或相關(guān)程序中擔(dān)任法律代表或?qū)＜易C人，除非爭端各方另有約定。
4. 前仲裁員在1年內(nèi)不得在涉及相同同意文書的相同規(guī)定的任何其他國際投資爭端或相關(guān)程序中擔(dān)任法律代表或?qū)＜易C人，除非爭端各方另有約定。
第11條―披露義務(wù)
2. 無論第1款是否要求，均應(yīng)披露下列信息：
(e)在任何其他國際投資爭端或相關(guān)程序中預(yù)期兼任法律代表或?qū)＜易C人的任何情況。”
針對(duì)《法官守則》，第45次會(huì)議的討論主要集中于以下三個(gè)方面：
第一，關(guān)于第3條規(guī)定的法官獨(dú)立性和公正性的義務(wù)，與會(huì)方認(rèn)為它將比仲裁員的義務(wù)廣泛，因?yàn)榉ü俚牧x務(wù)涉及作為常設(shè)機(jī)制成員的職能，而不是具體的程序。因此，經(jīng)過討論，商定將第2款(b)項(xiàng)和第2款(d)項(xiàng)修訂如下：
“2.第1款包括以下義務(wù)，即不得：
(a) ……；
(b) 接受任何組織、政府或個(gè)人關(guān)于常設(shè)機(jī)制正在審理的程序所涉任何事項(xiàng)的指示；
(c) ……；
(d) 利用職務(wù)之便增進(jìn)其在任何爭端方或在常設(shè)機(jī)制正在審理的程序的結(jié)果中可能擁有的任何經(jīng)濟(jì)或個(gè)人利益；……”
第二，關(guān)于法官的保密義務(wù)，第三工作組注意到一些常設(shè)機(jī)制的規(guī)則可能規(guī)定法官或前法官對(duì)于披露常設(shè)機(jī)制正在審理的程序中的審議內(nèi)容或就此類程序中作出的裁定發(fā)表意見的義務(wù)的例外情況。因此，有與會(huì)者建議在評(píng)注中提供此類實(shí)例。
關(guān)于前法官在多大程度上被限制對(duì)一項(xiàng)裁定發(fā)表評(píng)論，一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)允許前任法官對(duì)常設(shè)機(jī)制所作的任何裁定發(fā)表評(píng)論，另一種意見認(rèn)為這種限制可能過分，根據(jù)第4條第4款前法官僅在任期結(jié)束后三年內(nèi)不得擔(dān)任法律代表或?qū)＜易C人。因此有與會(huì)者建議，限制前法官發(fā)表意見只應(yīng)涉及：前法官所作的任何裁定；在該法官任期內(nèi)待決的程序中所作的任何裁定；或任期屆滿后的三年。
經(jīng)過討論，會(huì)議商定第8條內(nèi)容如下：
“1.除非常設(shè)機(jī)制的規(guī)則所允許，法官或前法官不得：
(a) 披露或使用關(guān)于常設(shè)機(jī)制正在審理的程序或與常設(shè)機(jī)制正在審理的程序有關(guān)獲得的任何信息；
(b) 披露常設(shè)機(jī)制正在審理的程序中擬訂的任何裁定草案；或者
(c) 披露常設(shè)機(jī)制正在審理的程序中的審議內(nèi)容。
2.除非常設(shè)機(jī)制的規(guī)則所允許，法官不得就常設(shè)機(jī)制正在審事的程序中所作的裁定發(fā)表意見，前法官在任期結(jié)束后三年內(nèi)不得對(duì)常設(shè)機(jī)制正在審理的程序中所作的裁定發(fā)表意見。
3.在法官或前法官依法不得不在法院或其他主管機(jī)構(gòu)披露信息或?yàn)楸Ｗo(hù)或追求自身法定權(quán)利或與法院或其他主管機(jī)構(gòu)審理的法律程序有關(guān)而需要披露此類信息的限度內(nèi)，本條規(guī)定的義務(wù)不予適用。”
第三，關(guān)于候選人和法官的披露義務(wù)，工作組商定第9條內(nèi)容如下：
“1.……
2.無論第1款是否要求，候選人均應(yīng)披露其目前或過去五年內(nèi)包括作為仲裁員、法律代表或?qū)＜易C人參與的所有程序。
3.無論第1款是否要求，法官應(yīng)就其預(yù)期將裁定或正在裁定的程序披露以下信息：
(a) 過去五年內(nèi)與以下各方的任何財(cái)務(wù)、商業(yè)、專業(yè)或密切個(gè)人關(guān)系：
(1)程序中的任何爭端方；
(2)程序中爭端一方的法律代表；
(3)程序中的專家證人；
(4)爭端一方認(rèn)定相關(guān)的或在程序的結(jié)果中享有直接或間接利益的任何個(gè)人或?qū)嶓w，包括第三方供資人；
(b) 在以下方面享有的任何經(jīng)濟(jì)或個(gè)人利益：
(1)在程序的結(jié)果中；
(2)在涉及相同措施的任何其他程序中；
(3)在涉及爭端一方或爭端一方認(rèn)定相關(guān)的某個(gè)個(gè)人或?qū)嶓w的任何其他程序中。
4.為第1至第3款之目的，候選人和法官應(yīng)盡一切合理努力了解此類情形和信息。
5.候選人應(yīng)當(dāng)按照常設(shè)機(jī)制的規(guī)則向常設(shè)機(jī)制進(jìn)行披露。
6.法官應(yīng)當(dāng)在獲悉第1和第3款所述情形和信息之后盡快按照常設(shè)機(jī)制的規(guī)則作出披露。法官負(fù)有基于新的或新發(fā)現(xiàn)的情形和信息作進(jìn)一步披露的持續(xù)義務(wù)。
7.候選人和法官對(duì)是否應(yīng)予披露有任何疑問的，應(yīng)當(dāng)選擇予以披露。
8.不披露本身不一定構(gòu)成缺乏獨(dú)立性或公正性。”
（三）前進(jìn)方向
工作組請(qǐng)秘書處根據(jù)工作組的決定和審議情況完善《守則》草案，并將其提交2023年7月舉行的第56屆貿(mào)法會(huì)屆會(huì)審定和通過。工作組也建議將《仲裁員守則》提供給投資爭端方、國際機(jī)構(gòu)和國家使用。工作組建議原則上通過《法官守則》，因?yàn)楣ぷ鹘M正在討論是否要建立一個(gè)解決投資爭端的常設(shè)機(jī)制，如果要建立這樣的機(jī)制，如何將《法官守則》納入常設(shè)機(jī)制的文書中將是一個(gè)問題。第45次會(huì)議還原則同意將《守則》納入關(guān)于第三工作組正在制定的國際投資爭端解決機(jī)制改革的多邊文書中。
六、小結(jié)
經(jīng)過第45次會(huì)議的討論，工作組在《關(guān)于調(diào)解的條文草案》、《投資爭端調(diào)解準(zhǔn)則草案》、《仲裁員守則》和《法官守則》草案方面都取得了突破，這些文本將提交第56屆貿(mào)法會(huì)屆會(huì)審議和通過。有評(píng)論認(rèn)為這是第三工作組自2017年開始其對(duì)國際投資爭端解決機(jī)制改革討論以來取得的“里程碑式”的勝利。第45次會(huì)議所體現(xiàn)出的與會(huì)各方在調(diào)解機(jī)制在投資爭端解決中的運(yùn)用和仲裁員行為守則等方面的共識(shí)，對(duì)于推動(dòng)國際投資爭端解決機(jī)制的深化改革、促進(jìn)國際投資仲裁的健康發(fā)展具有積極意義。
貿(mào)仲作為觀察員長期參與貿(mào)法會(huì)第二、三、四工作組的相關(guān)會(huì)議，積極參與國際仲裁規(guī)則制定，深入?yún)⑴c全球仲裁治理。我們將繼續(xù)發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢(shì)，發(fā)出中國聲音，貢獻(xiàn)中國智慧，同時(shí)積極借鑒吸收國際仲裁的最新成果，更好地促進(jìn)中國仲裁的發(fā)展。
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