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《專利法》第二十五條第（三）款規(guī)定，疾病的診斷和治療方法不能被授予專利權(quán)。根據(jù)專利審查指南的描述，疾病的診斷方法是指為識(shí)別、研究和確定有生命的人體或動(dòng)物體病因或病灶狀態(tài)的過(guò)程。如果某一方法同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件，則可以認(rèn)為該方法屬于疾病的診斷方法，不能被授予專利權(quán)：（1）以有生命的人體或動(dòng)物體為對(duì)象；（2）以獲得疾病診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的。疾病的治療方法是指為使有生命的人體或者動(dòng)物體恢復(fù)或獲得健康或減少痛苦，進(jìn)行阻斷、緩解或者消除病因或病灶的過(guò)程。
一、該條款的立法宗旨是什么？
該條款的制定至少出于兩個(gè)方面的考慮。
第一方面的考慮是人道主義和社會(huì)倫理。醫(yī)生在診斷和治療過(guò)程中應(yīng)當(dāng)有選擇各種方法和條件的自由，如果不對(duì)疾病的診斷和治療方法關(guān)上專利的“大門(mén)”，醫(yī)生在對(duì)患者施用新的診斷和治療方法前還需要檢索這種方法是否侵犯專利權(quán)并且在采用已授權(quán)的診斷和治療方法前還需要向?qū)＠麢?quán)人申請(qǐng)專利權(quán)許可，這種情況違背了人道主義和社會(huì)倫理，是難以想象的。
第二方面的考慮是實(shí)用性。疾病的診斷和治療方法直接以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象，而人體或動(dòng)物體是具有差異性的，并且診斷和治療需要醫(yī)生主觀判斷，所以疾病的診斷和治療具有不確定性，不具有工業(yè)再現(xiàn)性，無(wú)法在產(chǎn)業(yè)上利用，不屬于專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造。
因此，以上立法宗旨可以作為代理人在答復(fù)與疾病診斷和治療方法有關(guān)的審查意見(jiàn)通知書(shū)時(shí)的一個(gè)爭(zhēng)辯角度。例如，對(duì)于涉及對(duì)患者的檢查數(shù)據(jù)進(jìn)行降噪等處理的方法的技術(shù)方案，代理人可以解釋這種方法并沒(méi)有阻止醫(yī)生使用不經(jīng)過(guò)降噪處理的檢查數(shù)據(jù)進(jìn)行診斷，并且因此沒(méi)有違背人道主義和社會(huì)倫理、沒(méi)有侵犯公眾利益。例如，對(duì)于涉及對(duì)從人體采集的離體樣本進(jìn)行檢測(cè)的方法的技術(shù)方案，代理人可以解釋這種方法不是直接以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象，對(duì)于樣本的檢測(cè)的操作不具有個(gè)體差異性，并且因此具有實(shí)用性。
二、如何判斷方法的直接目的是否是獲得診斷結(jié)果？
在判斷方法的直接目的是否是獲得診斷結(jié)果時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)確定通過(guò)該方法獲得的信息的具體內(nèi)容，之后再根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學(xué)知識(shí)和該專利申請(qǐng)公開(kāi)的內(nèi)容，判斷從所獲得的信息本身是否能夠直接得出疾病的診斷結(jié)果或健康狀況。因此，只有當(dāng)根據(jù)該信息不能夠直接得出疾病的診斷結(jié)果或健康狀況時(shí)，才能認(rèn)為這些信息是中間結(jié)果，并且因此確定該方法的直接目的不是獲得診斷結(jié)果。
再比如，對(duì)于血糖測(cè)定方法來(lái)說(shuō)，所獲得的信息是受試者的血糖含量。由于根據(jù)受試者的血糖含量能夠直接作出受試者是否患有糖尿病的診斷，因此血糖測(cè)定方法屬于疾病的診斷方法。
例如，對(duì)于測(cè)定體溫的方法來(lái)說(shuō)，所獲得的信息是受試者的體溫。雖然體溫只是一種醫(yī)學(xué)參數(shù)，不能通過(guò)體溫的測(cè)量來(lái)直接診斷出某種疾病，但是人是一種恒溫動(dòng)物，其具有正常的體溫范圍，超出這個(gè)范圍，就表明人體處于某種不健康狀態(tài)。也就是說(shuō)，根據(jù)醫(yī)學(xué)常識(shí)，在測(cè)量得到超出正常體溫范圍的體溫時(shí)，普通人可以判斷出體溫的明顯異常，從而可以得出被測(cè)人體處于不健康狀況的診斷。因此，根據(jù)以上分析，測(cè)定體溫的方法屬于疾病的診斷方法。
還比如，在2020年11月10日的《專利審查指南修改草案（第二批征求意見(jiàn)稿）》中，將“血壓測(cè)量法”從由于屬于疾病的診斷方法而不能被授予專利權(quán)的例子中刪除。有理由認(rèn)為將“血壓測(cè)量法”排除在疾病的診斷方法之外的原因在于根據(jù)血壓信息僅能得到受試者具有“高血壓”癥狀或“低血壓”癥狀，而“高血壓”和“低血壓”僅僅是一種癥狀，本身并不是一種疾病。這種血壓的異?？梢杂啥喾N疾病引起，根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學(xué)知識(shí)無(wú)法得出診斷結(jié)果。
此外，通常來(lái)說(shuō)，脈搏信息的測(cè)量方法不屬于疾病的診斷方法，因?yàn)樵摲椒ㄋ@得的信息是脈搏信息，而根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)學(xué)知識(shí)無(wú)法從所測(cè)量的脈搏信息得出診斷結(jié)果。然而，在中醫(yī)學(xué)的技術(shù)領(lǐng)域，診脈法卻屬于疾病的診斷和治療方法。中醫(yī)學(xué)是具有獨(dú)特理論和技術(shù)方法的體系，在中醫(yī)學(xué)的知識(shí)背景下，中醫(yī)的診斷方法包括望診、聞診、問(wèn)診、切診四種診斷方法，其中的切診就是診脈法。因此，在2020年11月10日的《專利審查指南修改草案（第二批征求意見(jiàn)稿）》中，明確說(shuō)明了中醫(yī)的診斷方法，屬于專利法第二十五條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的疾病的診斷方法，不能被授予專利權(quán)。
三、與疾病診斷和治療方法對(duì)應(yīng)的計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)品和存儲(chǔ)介質(zhì)是否可以被授予專利權(quán)？
按照權(quán)利要求的性質(zhì)劃分，權(quán)利要求的基本類型為產(chǎn)品權(quán)利要求和方法權(quán)利要求。其中，雖然疾病的診斷和治療方法不能被授予專利權(quán)，但是用于實(shí)施該疾病診斷和治療方法的產(chǎn)品權(quán)利要求可以被授予專利權(quán)。計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)品和存儲(chǔ)介質(zhì)的權(quán)利要求都屬于涉及計(jì)算機(jī)程序的產(chǎn)品權(quán)利要求。雖然根據(jù)審查指南中的要求，這種權(quán)利要求的撰寫(xiě)形式與方法權(quán)利要求相對(duì)應(yīng)，二者具有同源性和相似性，但是這種撰寫(xiě)形式上的差異，不能構(gòu)成對(duì)要求保護(hù)的權(quán)利要求類型發(fā)生變化的理由。也就是說(shuō)，就權(quán)利要求的類型而言，與疾病診斷和治療方法對(duì)應(yīng)的計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)品和存儲(chǔ)介質(zhì)仍然屬于產(chǎn)品權(quán)利要求。
實(shí)際上，就專利法范圍內(nèi)關(guān)于疾病的診斷和治療方法的相關(guān)規(guī)定而言，并不關(guān)注產(chǎn)品權(quán)利要求和方法權(quán)利要求是否同源，而僅關(guān)注權(quán)利要求的保護(hù)類型。因此，盡管產(chǎn)品權(quán)利要求與方法權(quán)利要求是同源的，也不能將產(chǎn)品權(quán)利要求視為方法權(quán)利要求，不能因此被專利法排除在可被授權(quán)的客體之外。
因此，對(duì)于以方法權(quán)利要求的形式撰寫(xiě)的計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)品和存儲(chǔ)介質(zhì)的權(quán)利要求，雖然其形式上具有與方法權(quán)利要求相對(duì)應(yīng)的特征，但是不能以該方法為疾病診斷和治療方法的理由拒絕授予其專利權(quán)。
四、以從人體采集的離體樣本為對(duì)象的方法是否可以被授予專利權(quán)？
以從人體采集的離體樣本為對(duì)象的方法雖然不是直接以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象并且因此具有實(shí)用性，但是仍然能需要進(jìn)一步判斷該方法是否是以獲得疾病診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的（即診斷方法）和是否能夠阻斷、緩解或者消除病因或病灶（即治療方法）。
例如，對(duì)于分析從人體獲得的離體血液中的血糖含量的方法來(lái)說(shuō)，由于該方法能夠確定受試者的血糖含量并且根據(jù)該血糖參數(shù)能夠直接作出是否患有低血糖癥或高血糖癥的診斷，所以該方法屬于疾病的診斷方法，不能被授予專利權(quán)。
例如，對(duì)于清除離體血液中的代謝廢物的方法來(lái)說(shuō)，首先該方法是對(duì)脫離人體或動(dòng)物體的血液進(jìn)行處理，并不是以有生命的人體或者動(dòng)物體為直接實(shí)施對(duì)象。此外，雖然該方法得到的血液能夠最終應(yīng)用于醫(yī)學(xué)治療，但是在該方法中未體現(xiàn)該方法處理后的血液將直接回輸或者只能回輸?shù)饺梭w中，也就是說(shuō)其直接目的并不是治療而僅僅是清除血液中的代謝廢物。因此，該方法不屬于疾病的治療方法，可以被授予專利權(quán)。
五、外科手術(shù)方法都不能被授予專利權(quán)？
外科手術(shù)方法是指使用器械對(duì)有生命的人體或者動(dòng)物體實(shí)施的剖開(kāi)、切除、縫合、紋刺等創(chuàng)傷性或者介入性治療或處置的方法。很清楚地，以治療為目的的外科手術(shù)方法屬于疾病的治療方法，根據(jù)專利法第二十五條第（三）款的規(guī)定不能被授予專利權(quán)。此外，非治療目的的外科手術(shù)方法不具有實(shí)用性，根據(jù)《專利法》第二十二條的規(guī)定，也不能被授予專利權(quán)。非治療目的的外科手術(shù)方法不具備實(shí)用性的本質(zhì)原因在于，對(duì)有生命的人體或動(dòng)物體實(shí)施了剖開(kāi)、切除、縫合等創(chuàng)傷性或介入性的處置，由于個(gè)體差異對(duì)這類處置的內(nèi)容和結(jié)果影響很大，故而其再現(xiàn)性不符合在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用的要求。
因此，外科手術(shù)方法都不能被授予專利權(quán)。然而，這并不意味著所有與外科手術(shù)有關(guān)的方法都不能被授予專利權(quán)。
如果一項(xiàng)發(fā)明的技術(shù)方案從其所要求保護(hù)的主題、所要解決的技術(shù)問(wèn)題以及技術(shù)方案整體上看，發(fā)明本身并不依賴于是否對(duì)有生命的人體或動(dòng)物體實(shí)施了創(chuàng)傷性或介入性的處置，權(quán)利要求也并未限定創(chuàng)傷性或介入性的處置步驟，并且，根據(jù)本發(fā)明解決的技術(shù)問(wèn)題來(lái)看，該技術(shù)方案在產(chǎn)業(yè)上能夠使用，并且產(chǎn)生積極效果，則不應(yīng)當(dāng)以該發(fā)明屬于外科手術(shù)方法為由認(rèn)定其不具備實(shí)用性。例如，對(duì)于通過(guò)外科手術(shù)獲取的物質(zhì)的處置方法可以被授予專利權(quán)。
此外，對(duì)于由于個(gè)體差異小且操作過(guò)程介入性小、操作簡(jiǎn)單，所以不必依靠醫(yī)護(hù)人員的專業(yè)技能就可以實(shí)施的包含簡(jiǎn)單的介入性處置步驟（穿刺取血）的技術(shù)方案，如果從要求保護(hù)的技術(shù)方案的整體以及要解決的技術(shù)問(wèn)題上判斷不屬于非治療目的的外科手術(shù)方法，則盡管包括了簡(jiǎn)單的介入性處置，也不宜認(rèn)定為不具備實(shí)用性。例如，對(duì)于包括穿刺取血步驟的血液處置方法不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為不具有實(shí)用性。
以上是關(guān)于疾病診斷和治療方法的幾點(diǎn)思考和初步的分析。希望這些思考和分析可以在代理實(shí)務(wù)操作中幫助代理人更加恰當(dāng)?shù)靥幚砑膊〉脑\斷和治療方法的問(wèn)題，從而為專利申請(qǐng)人盡可能爭(zhēng)取最大的利益。
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